Практические проблемы залога ценных бумаг.

Залог ценных бумаг является одним из наиболее востребованных в настоящее время видов залога, который получил в последние годы в России широкое распространение. Ценные бумаги - это один из немногих видов имущества, под залог которого гражданин или юридическое лицо могут получить кредит в банке. Но вместе с тем является очевидной необходимость совершенствования правового регулирования таких залоговых правоотношений в связи с наличием серьезных пробелов в действующем законодательстве.
Правила Гражданского кодекса РФ не допускают автоматической замены предмета залога, за исключением залога товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ). Таким образом, замену заложенных ценных бумаг на новые ценные бумаги или иное имущество (имущественные права) с точки зрения Гражданского кодекса РФ следует рассматривать как утрату или гибель заложенного имущества, что соответственно ведет к прекращению залогового права. Не случайно в Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 18.06.2003 N 03-30/пс) говорится об аннулировании конвертированных ценных бумаг в случае размещения ценных бумаг путем конвертации (п. 2.6.4).
В случае гибели предмета залога залогодатель вправе в разумный срок заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 345 ГК РФ). Если залогодатель не воспользуется этим правом, то в соответствии со ст. 352 ГК РФ залог прекращается, а залогодержатель получает право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п. 1 ст. 351 ГК РФ).
Представляется, что в отношении заложенных ценных бумаг в законодательном порядке необходимо закрепить, что залог распространяется на ценные бумаги (и иное имущество), которые залогодатель получает при их обмене или конвертации. Пример такого подхода имеется в действующем законодательстве. Именно так решается этот вопрос при наложении ареста на ценные бумаги: "Арест, наложенный на ценные бумаги, распространяется также на ценные бумаги, полученные в результате их конвертации или обмена" (абз. 4 п. 2 Порядка наложения ареста на ценные бумаги, утв. Постановлением Правительства РФ от 12.08.1998 N 934).
К тому же пример подобной конструкции, законодательно закрепленной, есть залог товаров в обороте и переработке (ст. 357 ГК РФ, ст. 46 Закона РФ "О залоге"). В случае с ценными бумагами мы точно так же, как и при залоге товаров в обороте и переработке, будем иметь дело с изменением состава и натуральной формы заложенного имущества. В данном случае указанные выше "метаморфозы", происходящие с ценной бумагой, могут рассматриваться как своеобразная "переработка" этих бумаг.
Безусловно, в данном случае будет иметь место фикция замены залога имущества (вещи) на залог права на определенную стоимость. Именно этот кардинальный шаг с точки зрения русского залогового права был сделан в 1927 г., когда был введен залог товаров в обороте и переработке. Этому событию предшествовала ожесточенная дискуссия представителей цивилистики по вопросу допустимости применения столь несовместимого с воззрениями того времени предмета залога. Однако экономическая необходимость заставила отодвинуть чистоту юридической концепции на второй план, заставив искать новые подходы решения старых вопросов залогового права.
В итоге в настоящее время у отечественных цивилистов даже не возникает вопроса о допустимости применения такого предмета залога, как товары в обороте и переработке. Применимость такого предмета залога считается неоспоримым фактом. Исследователи лишь отмечают указанные особенности данного вида залога. Так, А. Мохнаткин считает, что залог товаров в обороте следует считать "квазизалоговой конструкцией" .
Одной из наиболее острых проблем  оборота акций в настоящее время является вопрос об их залоге.  На сегодняшний день при использовании участниками гражданского оборота такого способа обеспечения исполнения обязательств, как залог ценных бумаг, существуют неразрешенные законодателем вопросы.
Во всех случаях конвертации акций одно имущество заменяется другим. Возникает вопрос о правовых последствиях такой замены для договора залога. Изменения, произошедшие с ценной бумагой в результате конвертации, можно расценивать как утрату или гибель заложенного имущества, или как прекращение заложенного права. В данном случае, конечно, возможно произвести замену предмета залога в рамках ст. 345 ГК РФ с согласия залогодателя либо залогодержатель вправе на основании ст. 351 ГК РФ потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Однако ни то ни другое может не отвечать интересам залогодержателя. В качестве выхода из данной ситуации предлагаем включать в договор залога акций условие, сформулированное в соответствии с п. 6 ст. 340 ГК РФ о возникновении залога вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем с описанием возможной конвертации заложенных акций.
Ст. 338 ГК РФ предусматривает залог без передачи и с передачей имущества залогодержателю. В настоящее время заклад бездокументарных ценных бумаг и внесение соответствующей записи в реестре не осуществимы. На наш взгляд, решение данного вопроса, как и многих иных вопросов, связанных с бездокументарными ценными бумагами, в будущем будет зависеть от определения правовой природы именных ценных бумаг. До сих пор среди теоретиков и практикующих юристов нет единого мнения о том, чем же, по сути, являются бездокументарные ценные бумаги - имуществом либо совокупностью имущественных прав.
Учет именных ценных бумаг осуществляется в виде соответствующих записей на лицевых счетах у держателя реестра владельцев именных ценных бумаг (либо самого акционерного общества, если данное общество осуществляет ведение реестра самостоятельно) или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях. Постановлением ФКЦБ РФ N 27 от 02.10.97 предусмотрено, что зарегистрированным лицом могут быть: владелец, номинальный держатель, доверительный управляющий, залогодержатель. При этом в соответствии со ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" владельцем является лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве. Так как залог не предусматривает перехода права собственности от залогодателя к залогодержателю, то невозможно списать акции с лицевого счета владельца-залогодателя на лицевой счет залогодержателя. Согласно вышеназванному Постановлению ФКЦБ РФ N 27 от 02.10.97 списание ценных бумаг с одного лицевого счета на другой лицевой счет возможно только при переходе права собственности на ценные бумаги от одного лица к другому. Следовательно, на сегодняшний день не представляется возможным применить конструкцию заклада к бездокументарным ценным бумагам, даже если это условие будет предусмотрено договором залога.
«Для реализации ст. 338 ГК РФ для именных ценных бумаг необходимо построение законодателем новой конструкции, где позволялось бы регистратору либо самому акционерному обществу, если ведение реестра осуществляется им самостоятельно, списывать акции со счета владельца на счет залогодержателя, но при этом владелец оставался бы таковым» . До тех пор пока данный порядок отсутствует, корректно отразить заклад акций в реестре владельцев именных ценных бумаг не представляется возможным.
Согласно ст. 346 ГК РФ залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога в случаях, предусмотренных договором. Акция закрепляет права ее владельца (акционера) на получение дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после ликвидации акционерного общества. В связи с изложенным возникает вопрос: а можно ли передать залогодержателю в пользование часть имущественных прав, удостоверяемых акцией? Например, передать право на получение дивидендов либо на участие в общем собрании акционеров.
Теоретически данный вопрос также не разрешен, в связи с тем что опять-таки не определен правовой статус бездокументарной ценной бумаги.
Практически ситуация разрешается следующим образом. Право на получение дивидендов может быть передано залогодателем залогодержателю. Данная возможность предоставлена Постановлением ФКЦБ РФ от 22.04.2002 N 13/ПС, согласно п. 9 которого в залоговом распоряжении помимо прочих условий залога может быть указано, что получателем дохода по всем или по определенному количеству заложенных ценных бумаг является залогодержатель. Конечно, сторонам договора залога такое условие необходимо закрепить и в договоре, однако если данное условие не указано в договоре залога акций, но отражено в залоговом распоряжении, в связи с тем что регистратору договор залога не предоставляется, в системе ведения реестра получателем дивидендов будет указан залогодержатель. Внести изменения в данные лицевых счетов при описанной ситуации возможно согласно п. 11 Постановлением ФКЦБ РФ от 22.04.2002 N 13/ПС на основании распоряжения о внесении изменений, подписанного залогодателем и залогодержателем.
Право на участие акционера в управлении акционерным обществом, а иначе говоря, право голосования на общем собрании акционеров в существующих законодательных рамках не может быть передано залогодателем залогодержателю. Если стороны даже предусмотрели такое условие в договоре залога, не вдаваясь в дискуссию о ничтожности либо действительности такого условия, каким-либо образом реализовать данное условие не представляется возможным по следующим причинам. Согласно ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах" список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров составляется на основании данных реестра акционеров общества. В соответствии с п. 2.11 Постановления ФКЦБ РФ от 31.05.2002 N 17/ПС в данный список включается ограниченный круг лиц, куда не входят залогодержатели. Следовательно, в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании включается акционер-залогодатель. Счетная комиссия даже при предъявлении договора залога акций, где содержится условие о том, что залогодержатель осуществляет голосование по заложенным акциям, не вправе допускать залогодержателя к участию в общем собрании. Данную проблему целесообразнее решать путем выдачи залогодателем залогодержателю доверенности на голосование, однако из анализа ст. 188 и 189 ГК РФ следует, что представляемый в любой момент вправе отменить представительство, в связи с чем представитель теряет свои полномочия.
Наиболее проблемным вопросом при залоге акций является вопрос о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Остается неразрешенной коллизия ст. 349 и 350 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. При этом согласно ст. 350 ГК РФ реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством. При внесудебном порядке происходит, как указывает п. 1 ст. 349 ГК РФ, "удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд", поскольку в этом случае суд не участвует, порядок реализации заложенного имущества не может определяться нормами гражданского процессуального права. Но возникает вопрос: а возможно ли в договоре залога акций предусмотреть иной порядок обращения взыскания на имущество, нежели чем продажа имущества с публичных торгов? Исходя из буквального толкования п. 1 ст. 350 ГК РФ представляется, что иного порядка законодателем не предусмотрено.
Представителями законодательной и исполнительной власти в средствах массовой информации высказываются пожелания о переходе на новый уровень фондового рынка, однако для развития фондового рынка необходимо создавать соответствующие условия и разрешать возникающие проблемы в сфере законодательства, регулирующего гражданские правоотношения в сфере ценных бумаг. В настоящее время заклад бездокументарных ценных бумаг и внесение соответствующей записи в реестре не осуществимы.
Таким образом, можно констатировать, что с точки зрения теоретической базы залогового права нет никаких препятствий для применения к ценным бумагам (и иному имуществу), которые получает залогодатель при обмене или конвертации заложенных ценных бумаг, подхода, используемого законодателем для залога товаров в обороте и переработке.
В настоящее же время ввиду отсутствия соответствующих законодательных норм в целях предотвращения опасности утраты заложенной ценной бумаги по указанным причинам приходится рекомендовать кредитору-залогодержателю отказаться от принятия в залог такой ценной бумаги, в отношении которой предполагаются перечисленные выше события в течение предполагаемого времени существования основного обязательства.
Следствием такого подхода является то, что эмиссионные ценные бумаги принимаются в залог для обеспечения лишь краткосрочных обязательств. Потому что при сроке действия залогового права более шести месяцев практически невозможно предвидеть наступление обстоятельств, могущих оказать влияние на эмиссионную ценную бумагу.
В качестве выхода из подобной ситуации стороны, заключая договор залога ценных бумаг, пользуются правом, предоставленным им п. 6 ст. 340 ГК РФ, предусматривающим возможность залога вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Заключая договор залога ценных бумаг, реально существующих на этот момент, стороны вправе включить в него и положения о залоге тех ценных бумаг или того имущества (имущественных прав), которые залогодатель приобретет в будущем вместо или в дополнение к закладываемым бумагам. Однако в отношении ценных бумаг, которые залогодатель приобретет в будущем, необходимо полностью соблюсти требования ст. 339 ГК РФ, т.е. индивидуализировать их таким образом, чтобы их идентификация носила однозначный характер, а также определить их стоимость, что сделать чаще всего просто невозможно.
При погашении или выкупе ценных бумаг они заменяются денежными средствами (наличными или безналичными). Возникает вопрос о распространении действия залогового права на такие денежные средства, и ответ на этот вопрос зависит от точки зрения на возможность использования денежных средств в качестве предмета залога. Так, А.В. Габов считает, что "залог векселя может привести к возникновению права залога на денежные средства, полученные в результате исполнения вексельного обязательства" . В.А. Белов, напротив, полагает, что залог предмета исполнения по векселю, т.е. залог денежных средств, "с точки зрения гражданского права является сомнительным" .
А.А. Маковская, также отрицая возможность залога денежных средств, рекомендует в таком случае залогодержателю включать в договор залога условие о своем праве пользоваться заложенными ценными бумагами и извлекать из них доход, получать причитающиеся по ним денежные суммы и использовать их для погашения основного обеспеченного залогом обязательства должника .
Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно в категоричной форме высказывал точку зрения о невозможности залога денежных средств. Аналогичная позиция законодателя усматривается и в Гражданском кодексе РФ. ВАС РФ отрицает возможность использования денежных средств в качестве предмета залога вследствие того, что денежные средства не могут быть реализованы по правилам, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, способность же к реализации рассматривается им как необходимый признак предмета залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 7965/95). В дальнейшем подобная жесткая позиция была смягчена информационным письмом ВАС РФ от 15.01.1998 N 26, которое в п. 3 разъяснило, что "безналичные деньги" не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. Что, впрочем, не означает признание возможности залога безналичных денежных средств. Такой позицией ВАС РФ выражает согласие с правомерностью залога прав по договору банковского счета и банковского вклада.
Вместе с тем следует признать существование исключения из общего правила неправомерности залога денежных средств. Предметом залога могут быть такие российские денежные знаки, рыночная стоимость которых отличается от их номинальной (нарицательной) стоимости. Это могут быть памятные денежные знаки, денежные знаки, выполненные из драгоценных металлов, денежные знаки, представляющие по любым причинам нумизматическую, историческую, культурную или иную коллекционную ценность.
Высказывается точка зрения о допустимости залога наличной иностранной валюты . Однако наличные денежные знаки иностранной валюты могут быть предметом отношений по купле-продаже лишь с участием физических лиц. Юридические лица имеют право получать и использовать наличную иностранную валюту только в строго ограниченных случаях, а неиспользованную наличную валюту обязаны зачислять на свои счета в банковских учреждениях (см. п. 15 письма ЦБ РФ "Об уточнении порядка обращения наличной иностранной валюты на территории Российской Федерации" от 02.09.1994 N 107).
В связи с вышеизложенным приходится констатировать, что при погашении или выкупе заложенной ценной бумаги на полученные взамен денежные средства залог не распространяется. Вместе с тем представляется, что в целях защиты кредитора-залогодержателя необходимо в законодательном порядке закрепить для данной ситуации конструкцию, предложенную законодателем для принудительного изъятия заложенного имущества (ст. 354 ГК РФ). В соответствии с указанной статьей, если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации залогодателю предоставляется соответствующее возмещение, и залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
Подобная конструкция позволила бы установить право залогодержателя на преимущественное удовлетворение своего требования из сумм, полученных залогодателем при погашении или выкупе принадлежащих ему ценных бумаг, не нарушив при этом запрета на залог денежных средств.