Вопрос о соотношении обычаев и нормативных актов РФ зависит от толкования таких категорий, как обычай, торговый обычай, обычай делового оборота. В статье 5 ГК РФ дается легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; исходя из чего в литературе справедливо замечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности .
В совместном Постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.» (п. 4) .
Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства . Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закрепле-нием обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой , однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение» . В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны , в условиях рынка и усиления в механизме правового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла. Исходя из ст. 5 ГК РФ можно вообще предположить прямую связь между ростом их роли и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения (деловой оборот). Неудивительно, что сдержанному решению вопроса о формах права в советский период современная доктрина противопоставила прямо противоположный подход: из тезиса о разнообразии проявлений предпринимательской деятельности иногда делают вывод о многообразии опосредствующих ее форм права, подчеркивая наряду с нормативным регулированием (регулированием нормативно-правовыми актами) большую роль ненормативных источников, куда относят обычаи делового оборота, судебную практику и прецедент, правовую доктрину, источники ненормативного регулирования, опосредствующие договорные, корпоративные и иные отношения, другие источники . И хотя многообразие форм предпринимательства несомненно, бесспорно и то, что конкретный правопорядок признает не все известные формы правообразо-вания, поэтому упоминание о прецеденте в романо-германской правовой семье и праве РФ возможно не благодаря неисчерпаемости проявлений предпринимательства, а из-за частого его интернационализма. К тому же из самого названия «нормативно-правовой акт» не следует, что только этот источник содержит нормы права, тогда как все остальные формулируют «ненормативные правила». Более того, само сочетание «ненормативный источник права» внутренне противоречиво: всякий источник права (в том числе правовой обычай и прецедент, если они признаны конкретным государством как источники) содержит норму - правило, рассчитанное на многократное повторение и обращенное к неопределенному кругу лиц. Роль и значение правовых обычаев за рамками частного права невелики: принципиальная неадекватность данной формы подчеркивается применительно к современному регулированию государственно-правовых отношений , о регулирующей силе обычая в уголовном праве не приходится говорить вообще.
В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования) . В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обязателен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование) . Государственное санкциониро-вание в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Так, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения , а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и «штучном» подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая , а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных .
Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения. При дифференциации правовых обычаев и обыкновений при общем едином подходе есть и различия . Применение обыкновений - процедура юридизации неправовых обычаев, ограниченная договорной сферой и случаями, когда в праве образуется пробел и не работает ни один из правовых регуляторов (нормативно-правовой акт, договор, правовой обычай). Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношений «средних и абстрактных контрагентов» (а не на особенности взаимоотношений участников конкретного договора, в противном случае сотрется грань между обыкновением и заведенным порядком - близкими, но не тождественными явлениями) . Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индикатор типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), а раз так, то обыкновение должно быть известно контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или, по крайней мере, не исключает возможность его использования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность. В законодательстве РФ категория «обыкновение» не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием «иных обычно предъявляемых требований». Напротив, п. 2 ст. 1-205 UCC определяет торговое обыкновение как любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. А поскольку соглашение - это фактически совершенная сделка, наличие которой вытекает из заявлений сторон или иных обстоятельств, в т.ч. торговых обыкновений (см. п. 3 ст. 1-201 UCC), торговое обыкновение - явление, неразрывно связанное с соглашением сторон.
И правовой обычай, и обыкновение - правила, созданные самой жизнью: публичные органы могут лишь придавать официальный характер некоторым обычным правилам, в частности, посредством их обработки (обобщения и документирования в целях унификации), санкционирования и тем самым перевода из разряда обычных регуляторов в разряд правовых обычаев, наконец, учета и использования при разработке правил национальных нормативно-правовых актов и международных нормативных договоров. Противопоставление правовых обычаев и обыкновений не абсолютно, известно даже усиление этой пары третьим компонентом - неправовыми обычаями, которые в то же время противопоставляются обыкновениям. Так, указывают, что правовой (санкционированный) обычай в отличие от обыкновения имеет обязательную юридическую силу и является источником национального и международного публичного права, но в рамках третьей правовой системы (транснационального коммерческого права, современного lex mercatoria) обычай международной торговли объединяет все сложившиеся и устоявшиеся правила, которые в зависимости от их значимости и уровня применения могут быть собственно обычаями (наиболее значимые правила общего характера, применяемые к любым внешнеэкономическим сделкам), обыкновениями (правила, применяемые в отдельных сферах международного сотрудничества, в торговле определенными товарами), а также заведенным порядком (обычные правила, сложившиеся между конкретными лицами в определенной сфере международного бизнеса). Особенность всех этих правил в том, что они не являются правовыми нормами, поэтому при необходимости подчеркнуть юридическую обяза-тельность правила говорят о правовом обычае . Не случайно в международных актах за упоминаниями об обычаях нередко фактически скрываются обыкновения в том смысле этого термина, как он понимается в российском праве. «1) Стороны, - сказано в ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. , - связаны любым обычаем, относительно которого они договорились... 2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Первое правило воспроизведено дословно, второе - в измененном виде в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА , природу, статус и зависимость применения которых от наличия волеизъявления сторон трактуют по-разному . К тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе ли-шен смысла. Так, подготовленный МТП «Инкотермс» можно признать за сборник обыкновений потому, что его ст. 22 предусматривает: «Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.». Президиумом ВАС РФ эта позиция была подтверждена и в отношении судов . И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона, кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос их соответствия обычаям и обыкновениям . Известны также случаи, когда обычай (например, тор-говый обычай в английском праве) не носит нормативного характера и понимается с точки зрения подразумеваемых условий договора, т.е. более соответствует понятию обыкновения. Это же, видимо, справедливо и в отношении обычаев оборота, предусмотренных §§ 157 и 242 BGB и противопоставляемых обычаю как источнику права .
Обычай делового оборота (или торговый обычай - см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже») - вид гражданско-правового обычая (см. ст. 5 ГК РФ). Первые упоминания о торговых обычаях без какой-либо их расшифровки появились в Основах гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. (см. п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75). В п. 1 ст. 5 ГК РФ торговый обычай получил легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно встретить особые о них упоминания. В одних случаях последние существуют для обеспечения стройности и ясности правового регулирования, акцентирования внимания на специфике праворегулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК РФ, а также п. 2 ст. 129 и п. 1 ст. 138 КТМ РФ), в других - в целях обеспечения влияния торгового обычая на диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК РФ). Основная - регулятивная - функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (договорными отношениями). Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, деликтной), использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК РФ). Наконец, не охватываются ст. 5 ГК РФ и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, хотя и существующие в деловой сфере, но не относящиеся к обороту (например, корпоративные обычаи). Кроме регулятивной торговый обычай выполняет информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК РФ).
мо
|
обратная связь
